跨境合规观察 | 《反外国制裁法》解读及企业合规建议【走出去智库】

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近来，美欧就涉港涉疆等问题，声称“依据本国法律”对中国有关国家机关、国家工作人员等实施制裁。对此，中国于6月10日制定并实施《中华人民共和国反外国制裁法》，在法律层面上使中国在采取反制裁措施时“师出有名”。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，无论中国境内、境外企业均应该执行、配合反制措施，但在面临多方合规的中外法律冲突，尤其是中美法律冲突时，企业有必要全面评估法律冲突并进行妥善处理，基于中国境内、境外企业的合规义务，结合企业合规风险偏好开展合规工作。

《反外国制裁法》有哪些反制措施？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、近期中美紧张关系升级，出台《反制法》是众望所归，也是实践和形势“迫切需要”下的“急用先行”。《反制法》作为我国第一部专门的反外国制裁法律，为我国决定实施反制裁、反干涉、反长臂管辖措施提供法律依据，并为其他反制法律、法规或规章提供立法、执法依据和授权。

2、反制措施针对外国组织、个人，若外国主体制定、决定、实施、执行、协助“歧视性限制措施”，造成干涉我国内政或危害我国主权、安全、发展利益，或被外交部、国务部有关部门列入反制清单或实施反制措施；中国境内主体作为限制、禁止性行为主体，不得不执行、协助“歧视性限制措施”，同时应执行、配合反制措施。

3、在美国或其他国家相关制裁、中国反制裁的背景下，建议企业持续关注外国制裁、限制性措施与中国《反制法》动态及更新，把握合规边界，更新企业合规文件并完善合同模板，并提前做好风险评估及应急预案。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉

北京大成律师事务所

2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反外国制裁法》（“《反制法》”），国家主席习近平签署主席令予以公布，自公布之日起施行。该法是我国第一部专门的反外国制裁法律，将为我国依法反制外国歧视性措施提供上位法的支撑和保障。本文基于《反制法》的规定，对反制背景、情形、措施、实施主体以及反制对象进行解读，总结企业合规义务、救济并为企业合规提出建议。

1. 反制背景

根据全国人大常委会法工委（简称“法工委”）的答记者问，出台《反制法》是为反制某些西方国家利用涉疆涉藏涉港涉台涉海涉疫等各种议题和借口，对中国内外政策和有关立法修法议程横加指责、抹黑、攻击，对中国发展进行歪曲、诋毁、遏制和打压，特别是违反国际法和国际关系基本准则，依据其本国法律对中国有关国家机关、组织和国家工作人员实施所谓“制裁”，粗暴干涉中国内政的行为。以美国就所谓“新疆问题”对中国个人、实体实施制裁为例，自2020年7月9日美国以所谓“严重侵害新疆少数民族人权”为由制裁新疆维吾尔自治区党委书记陈全国等四名中国高官，到2021年3月22日美国联合英国、加拿大发表联合声明，宣布对中国的实体和个人进行制裁，从特朗普时期的“单独行动”到拜登时期的联合盟友以塑造整体性对华战略，美国持续以所谓“人权”、“共同价值观”为由对中国主体采取各类限制性措施。在日前结束的（英国当地时间6月13日）G7峰会中，七国公布联合公报并就“非市场性政策和措施”、“新疆人权”及“香港人权、自由、高度自治”、“调查新冠病毒起源”、“南中国海、东中国海”、“台海问题”等所谓的问题对中国提出要求与建议。

在该国际背景下，出台《反制法》是众望所归，也是实践和形势“迫切需要”下的“急用先行”。总体而言，该法在《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（“《阻断办法》”）等反制措施的基础上，以专项立法形式，为外交部、国务部有关部门决定实施反制裁、反干涉、反长臂管辖措施提供法律依据，并为其他反制法律、法规或规章提供立法、执法依据和授权。根据法工委的答复，考虑到我国现行法律中已有一些法律作出了类似反制措施的规定并为今后类似情况在法律上预留空间，反外国制裁法专门作出一个衔接性、兼容性规定，对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除本法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。

2. 反制情形

反制情形包括《反制法》第三条及第十五条所述情形。具体而言，反制情形包括：1）外国国家的“歧视性限制措施”已“干涉我国内政”；或者2）外国国家、组织或者个人“实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为”。

2.1 歧视性限制措施已干涉我国内政

《反制法》第三条第二款规定：外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。确定第三条反制情形的核心在于明确“歧视性限制措施”及“干涉我国内政”的范围。《反制裁法》并未就“歧视性限制措施”作出定义，但我们注意到中国在此前宣布反制措施及公开表态中曾多次使用该词，例如2020年外交部对美采取反制措施及2021年商务部对印度禁止中国手机应用程序的公开表态中。但无论是《反制裁法》或其他法律都未定义/明确歧视性限制措施的适用范围。结合第三条及实际情况，我们认为“歧视性限制措施”的范围或包括美国针对中国的系列制裁项目及限制措施，例如新疆、香港制裁、中国军工复合体企业（CMIC）制裁及出口管制部分领域。就出口管制领域而言，实体清单或具体的处罚行为等是否应被认定为“歧视性限制措施”，需结合具体情况进行判断。以实体清单为例，目前美国基于各种理由将中国个人、实体列入实体清单，若BIS因新疆、南海等明确带有歧视性质的理由将某中国主体列入，该种行为或被认定为针对中国的“歧视性限制措施”。我们理解不对歧视性限制措施作限定解释是有原因的，除为其他法律、法规制定反制措施留有自由裁量空间，也为日后将反制措施扩大到出口管制及相关制裁领域留有余地。 

此外，就第三条行文逻辑，反制情形要求该类歧视性限制措施构成“干涉我国内政”。《反制法》并未定义“干涉我国内政”。结合第二条及法工委答记者问， “内政”的含义或可参照《联合国宪章》的定义进行理解。《联合国宪章》第2条第7款定义“内政”为“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”。因此我们认为“干涉中国内政”指干涉我国国内管辖事件的行为。

2.2 危害我国主权、安全、发展利益

《反制法》第十五条规定：对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行。第十五条的表述一脉相承此前《不可靠实体清单规定》、《阻断办法》的表述，为我国在一定情况下主动采取反制措施应对打击外国反华势力、敌对势力的活动提供了法治依据。该条或为第三条所述反制情形的兜底条款。

3. 反制措施与其实施主体

根据《反制法》第四条及第六条，除可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单，反制措施还包括：1）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；2）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；3）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；4）其他必要措施。国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对有关个人、组织根据实际情况决定采取其中一种或者几种措施。

就反制措施实施主体，根据《反制法》第五条到第十一条的规定，总结而言：1）反制措施主体为国务院及其相关部门，或涉及国务部多部门协同工作，不同反制措施的确定、暂停、变更、取消或对应不同主管部门，具体执法或将由下属部门进行；2）外交部为反制清单的公布部门，此前外交部公布的反制清单、措施将继续有效。具体而言，根据第六条，具体反制措施或涉及不同的主管部门：1）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境或涉及公安部、中华人民共和国海关总署等；2）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产或涉及中国人民银行、公安部、国家安全部、司法部等；3）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动或涉及商务部等。同时，作为国务部重要下属部门，外交部仍然有权就反制措施、清单作出决定，其此前针对特定主体的反制措施、清单继续有效。相比于其他条款对国务院有关部门确定、暂停、变更或者取消反制措施进行明确授权，第九条的表述略有不同。根据第九条，反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消，由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。我们认为本条旨在强调外交部的公布职能。根据第十条，国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作。据有关消息称，国家或将在外交部成立跨部门委员会执行反制工作。建议企业结合具体反制措施，加强关注对应主管部门的相关政策。同时可参考外交部此前发布的反制清单界定反制措施范围。

4. 反制措施对象及限制、禁止性行为主体

4.1 反制措施对象

结合《反制法》相关规定，我们理解反制措施对象包括1）外国组织、个人（包括中国主体境外分支），不包括外国国家；2）多边组织的部门、官员；3）与反制清单对象有特定关系的实体。同时外国组织、个人，就其行为可区分为1）制定、决定、实施“歧视性限制措施”的外国主体；以及2）执行、协助“歧视性限制措施”的外国主体。

4.1.1 外国组织、个人（包括中国主体境外分支）

《反制法》第三条第二款、第十五条提到我国有权对外国国家、组织、个人采取反制措施，但外国国家并非反制措施行为对象。首先，中国一贯坚决反对“单边制裁”，坚持《联合国宪章》中“主权平等”（“平等者之间无管辖权”）、不干涉内政、和平合作的基本原则，《反制法》与所谓“单边制裁”有着本质区别。其次，《反制法》其余条款（包括第四条、第五条、第十二条）在提到反制措施时，均以个人、组织为具体反制行为对象。中国不会和美国一样对某个外国国家主体进行“单边制裁”。第十五条明确“外国国家、组织”为反制措施行为对象。中国主体的境外分支，或会因其“国籍”问题被认定为“反制主体”。根据第四条、第十二条的不同表述，外国组织、个人或区分为1）制定、决定、实施“歧视性限制措施”的外国主体；以及2）执行、协助“歧视性限制措施”的外国主体。

4.1.2 多边组织部门、官员

该法主要目的是为了反制、反击、反对外国对中国搞的所谓“单边制裁”。相较于由联合国主导的制裁，单边制裁主要是指由一国、多国或区域国际组织主导并发起的以国内法或区域国家间协定为依据，对他国或区域外国家实施制裁措施的行为。中国一贯反对在联合国安理会框架外实施单边制裁，并明确将美国、英国、欧盟此前对华制裁行为归为单边制裁，结合外交部此前公布的对欧盟、美国等国相关组织的特定部门及其官员采取的反制措施，国家并未对某个多边组织实施反制措施，但对其特定部门、官员进行反制。例如，今年3月22日中国决定对美国国际宗教自由委员会主席曼钦、副主席伯金斯，加拿大联邦众议员庄文浩、众议院外委会国际人权小组委员会实施制裁，禁止上述人员入境中国内地及香港、澳门特别行政区，禁止中国公民及机构同上述人员交易或同上述实体往来。

4.1.3 与反制清单对象有特定关系的主体

此前外交部公布的部分制裁中，反制措施的适用对象仅限于反制措施对象及其亲属，《反制法》将此亲属范围扩大与反制清单对象具有特定关系的主体。

根据第五条，国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施：1）列入反制清单个人的配偶和直系亲属；2）列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；3）由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；4）由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。但是对于反制清单主体的配偶、亲属、高管、实控人、组织的指定需要经过国务院有关部门明确决定而生效，并非自动列入。

4.2 限制、禁止性行为主体

中国境内主体非反制措施对象。根据《反制法》出台目的及第一条，该法旨在反制外国国家和组织对我国的遏制打压，保护“我国公民、组织的合法权益”；第六条的反制措施（包括不予签发签证、冻结我国境内财产、禁止与我国境内组织、个人的交易等）则类似美国涉华制裁项目中针对“外国主体”的具体措施。

中国境内主体为该法限制、禁止性行为主体。第十条规定：“我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。对违反前款规定的组织和个人，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。”《反制法》使用了“我国境内的组织和个人”的概念，相比之下，《不可靠实体清单规定》中使用“中国企业、其他组织或者个人”的概念，虽然立法层级不同，但从立法部门的表述习惯和一致性推测，我们认为“我国境内的组织和个人”应指所有在中国境内注册、成立的组织和中国国籍公民，包括外国主体在中国注册的外商投资企业、外国组织驻华代表机构。 

5. 企业的法律义务、责任及救济

5.1 企业的法律义务与责任

根据《反制法》第十一、十二、十四条规定，组织、个人的法律义务、责任重点在于1）不执行、协助“歧视性限制措施”；2）执行、配合反制措施。

若企业违反规定，执行或协助歧视性限制措施，根据企业“国籍”不同，或导致不同的措施。若企业为境外主体，或会导致两个后果。1）若企业参与制定、决定、实施该歧视性限制措施，或被列入反制清单及采取反制措施；2）若该企业仅为协助、执行该歧视性限制措施，侵害我国公民、组织合法权益的，需停止侵害，赔偿损失，该赔偿义务以相关公司起诉为前提。但若该企业为中国境内主体，若其行为侵害我国公民、组织合法权益的，需停止侵害，赔偿损失，该赔偿义务以相关公司起诉为前提。同时无论中国境内、境外企业均应该执行、配合反制措施。违反执行、配合反制措施的企业，将被依法追究法律责任。

中国境内企业就外国制裁项目进行合理范围内的合规工作与《反制法》的规定并非绝对冲突，但若该合规工作违反我国国务院及相关部门的反制措施，那么将有可能被限制、禁止从事相关活动。

5.2 企业的法律救济方式

《反制法》第七条规定，国务院有关部门的反制措施决定为最终决定。第八条规定：采取反制措施所依据的情形发生变化的，国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。此处条文没有提到国务院有关部门可以依据申请暂停、变更或者取消有关反制措施，我们推测此处指的是主管部门的主动审查权，外国主体无法就以被列入反制清单、被实施反制措施为由向国务院有关部门申请复核、移除等。结合《行政诉讼法》第十三条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。虽然《反制法》下的“最终决定”与《行政诉讼法》下的“最终裁决”看似具有类似含义，即反制清单的外国主体或无法在中国法院就反制决定提起诉讼，这仍有待相关部门进行明确。 

6. 企业的合规工作建议

（一）持续关注外国制裁、限制性措施（如新疆、香港、CMIC制裁、出口管制等）与中国《反制法》动态及更新。

（1）全面执行非歧视性限制措施。全面执行联合国制裁、世行制裁等中国参与或承认的多边机制所采取的非歧视性限制措施。

（2）定期扫描外国制裁“黑名单”及“反制清单”。按照以往实践要求在开展合作前对相关交易方、商业伙伴等进行外国制裁等“黑名单”筛查。中国境内的主体应格外关注反制清单更新，提前做好筛查工作并根据更新频率进行定期回溯。

（二）结合企业合规风险偏好，把握合规边界。在面临多方合规的中外法律冲突，尤其是中美法律冲突时，企业有必要全面评估法律冲突并进行妥善处理，基于中国境内、境外企业的合规义务，结合企业合规风险偏好开展合规工作。

（1）中国境内企业。首先，中国境内企业有义务优先遵守《反制法》相关规定，应严格履行不执行、协助“歧视性限制措施”的法律义务；尤其是在为履行外国合规要求开展合规工作时，企业应尽量避免侵害我国组织、个人的合法权益。例如不能仅为履行美国制裁项目切断与我国境内的主体的交易关系而损害其合法权益。若损害交易对象的合法权益，或面临停止侵害，赔偿损失的法律责任风险。被切断交易关系导致合法权益受损的企业，具有要求停止侵害并主张赔偿的法律权利。中国境内企业应执行、配合反制措施。除定期开展反制清单扫描外，应结合具体的反制措施做好调整与特定反制清单实体的交易范围。若反制措施规定禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动，则应尽量避免与该反制措施对象继续交易。

（2）境外企业。境外企业应首先避免制定、决定、实施“歧视性限制措施”，避免因违反前述原因被列为反制主体。其次，境外企业应避免执行、协助“歧视性限制措施”，若因违反前述规定侵犯中国境内主体的合法权益，容易面临应诉并因此承担赔偿损失的风险且无法就此在中国法院寻求救济。因此，境外企业应在履行国外制裁合规时注意合规边界。

（三）更新企业合规文件并完善合同模板。中国企业以往或更专注于美国出口管制、经济制裁合规并在合规指南及其他合规文件中规定相应内容。但鉴于《反制法》已生效，我们建议企业更新前述体系下的合规文件，如企业合规指南/手册/合规承诺函等，在权利义务层面采取慎重表述并纳入《反制法》相关内容。同时若企业重要境外合作伙伴被列入反制清单，被采取禁止与我国主体进行有关交易、合作等活动，或对企业的业务造成较大影响，建议提前通过书面协议协商双方合规义务、退出机制及赔偿等问题。

（四）提前做好风险评估及应急预案。随着中美贸易纠纷加剧，建议企业对重大涉外项目提前做好风险评估及应急预案，尽可能避免项目临时停摆带来的法律风险和重大损失。若必要时，或可向中国或外国主管机构寻求指导。

结语：

与《反制法》同日通过的《数据安全法》的第二十六条作出了类似反制措施的规定：任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。不同于《反制法》第三条，该条款文本表述为“对等措施”，并未要求构成“干涉我国内政”的情形。但是该条款中的对等措施是否具有反制措施的含义，相关部门是否会基于《反制法》第十五条的反制情形，结合《数据安全法》相关规定将特定外国实体列入反制清单，这值得持续关注。

注释：

1. 全国人大常委会法工委负责人就反外国制裁法答记者问

2. 美国国会官网：https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/

3. 路透社报道（美国打击中国媒体）：

https://www.reuters.com/article/us-usa-china-media-idUSKBN20C2G1

3.中方针对美方打压中国媒体驻美机构行为采取反制措施

https://www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1757128.shtml

4. 商务部评论印度禁止中国手机应用程序

http://ca.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202103/20210303041815.shtml

5. 《联合国宪章》：https://www.un.org/zh/about-us/un-charter/full-text

6. 国务院相关部门介绍：http://www.gov.cn/guowuyuan/zuzhi.htm

7. 外交部相关制裁：https://www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/dhdw_673027/

专家介绍

■蔡开明 | 中美贸易合规专家

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护等相关业务。

蔡律师入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；入选钱伯斯（Chambers）全球国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选钱伯斯（Chambers）亚太地区国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选法律500强（Legal500）亚太地区WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；入选法律500强（Legal500）亚太地区数据保护领域推荐律师（2020）；入选LegalBand国际贸易/WTO中国顶级律师（2020）；被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为A-List精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、走出去智库（CGGT）特约专家、仲裁员、北京理工大学法学院法硕校外导师。

蔡开明律师服务的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、上海市商委、浙江省商务厅、招商局集团、中兴通讯、腾讯、阿里巴巴、中芯国际、联想、华大基因、三峡国际、中外运、菜鸟物流、东航物流、华泰证劵、北方工业、传音手机、中科曙光、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、安克科技、渤海银行、小米、京东方、安塞乐米塔尔等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。

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